Toplumda özellikle kadınlara, LGBTİ+ bireylerine ve son birkaç günden beri sosyal medyada Başak Demirtaş’a yönelik nefret söylemlerini esefle okuyor, yasalara ve eşitliğe aykırı bu cinsiyetçi söylemleri kınıyoruz.

TCK.nun  122.maddesinde  ‘‘NEFRET VE AYRIMCILIK’’ suçu  düzenlenmiştir.

İlk düzenlemede bu madde başlığı ‘Ayrımcılık’ şeklindeyken, 02.03.2014 tarih ve 6529 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle başlığa ‘Nefret’ ibaresi eklenmiştir.  Tasarıda var olan “cinsel yönelim” ,“sendika”, “bir etnik gruba mensupluk”, “örf ve adet” ve “köken” ifadeleri Adalet Komisyonu tarafından madde metninden çıkarılmış ve yapılan tartışmalar sonrasında madde metninde Anayasa’nın 10. maddesindeki ifadenin kullanılmasına karar verilmiştir.

Böylece madde metni;

“(1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;

a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,

b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,

c) Bir kişinin işe alınmasını,

d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını, engelleyen kimse,

bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Değişikliğe ilişkin gerekçede;

‘‘ Bu suretle söz konusu suç, ancak doğrudan kastla ve nefret saikiyle işlenebilen bir suç olarak tanımlanmıştır.’’ denilmektedir. Suçun farklılıklara duyulan nefret nedeniyle işlenip işlenmediğinin ispatı oldukça güçtür. Çünkü ‘nefret’ soyut bir kavramdır ve soyut bir kavramın ispatı çok zordur. Bu sebeple TCK .nun 122. maddesi aslında işlenemez bir suçu tanımlamaktadır. Nitekim İstanbul’da tekerlekli sandalye kullanan ortopedik engelli birey, binmek istediği özel halk otobüsünün şoförü, kapıyı açmadığı gerekçesiyle şoföre dava açmış, 2012 yılında yerel mahkeme TCK 122/1 maddesi gereğince şoförün 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Karar temyiz edilmiştir. 2014’te TCK’nun da yapılan değişiklik nedeniyle yerel mahkeme kararı Yargıtay tarafından bozulmuş ve şoför hiçbir ceza almamıştır.

2014’de yapılan bu değişiklikten sonra kanuna eklenen ‘nefret’ ibaresi nedeniyle savcılar suç duyurularını dikkate almamakta, dava açılsa da  “engellemenin sayılan farklılıklara duyulan nefret nedeniyle işlendiği” ispat edilemediği için mahkemeler çoğunlukla beraat kararı vermektedir. Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü istatistiklerine göre 2018 yılında TCK mad.122’den 205 soruşturma dosyasından sadece 23 dosyada kamu davası açılmış ve yedi mahkûmiyet kararı verilmiştir. Bu sayılar bize maddenin yeterince uygulanmadığını ve ispat yükü nedeniyle mahkûmiyet kararlarının çok az sayıda verildiğini göstermektedir.

Ayrımcılığın önlenmesinde ceza kanunlarının tek başına yeterli olmayacağı vurgulansa da, ceza davası dışında caydırıcı mekanizmaların olmaması nedeniyle bu maddeye işlerlik kazandırılması ayrımcılığa uğrayan bireyleri korumak bakımından çok önemlidir. Cinsel yönelimi, etnik kökeni, sendika ya da farklı sebeplerle ayrımcılığa maruz kalan bireyler için TCK mad.122’den başvurulduğunda, maddede sayılmadığı için nedensellik noktasında sıkıntı yaşanmaktadır. Sadece sayılan sınırlı farklılıklara duyulan nefret nedeniyle ayrımcılığa uğrayan bireylerin madde korumasına alınması Anayasa’nın eşitlik maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Özetle TCK mad.122 ile ilgili iki önemli sorun bulunmaktadır:

1. Ayrımcılık suçunun oluşması için ayrımcılığın sayılan sınırlı sayıda farklılıklara duyulan nefret nedeniyle gerçekleştirildiğinin kanıtlanması gerektiği,
2. Cinsel yönelim, etnik köken, sendika gibi farklı nedenlerle ayrımcılığa maruz kalan bireylerin maddenin korunması altında olmamasıdır.

Ayrımcılığın önlenmesi ve nefret söylemlerinin önüne geçilebilmesi için TCK.122. Maddesi her türlü farklılığı nedeniyle ayrımcılığa uğrayan bireylere etkin bir koruma sağlayacak şekilde yeniden düzenlenmeli, soyut bir kavram olan “nefret“ ibaresi madde metninden çıkarılarak “her türlü farklılığa karşı ayrımcılık“ ibaresi madde metnine konulmalıdır.

           İstanbul Barosu Kadın Hakları Merkezi olarak her türlü ayrımcılığı ve nefret söylemlerini kınıyor, kanun koyucudan yeni bir düzenleme yapmasını bekliyoruz.