İSTANBUL BAROSU SAYIN BAŞKANLIĞINA

KONU : Deprem nedeniyle yıkılan binalarda Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından başlatılan soruşturmalar çerçevesinde gerçekleştirilecek bilirkişi incelemelerine Baromuz mensubu avukatların katılmalarının hukuken mümkün olup olmadığı hususunda görüşüm sorulmakla, konuya ilişkin hukuki değerlendirmem aşağıda sunulmuştur.

AÇIKLAMALAR  :

            1) Deprem sonucu yıkılan binalarla ilgili olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma başlatılmış olup esasen yıkılan binalarda yapılan işlemler hukuken doğru bir nitelemeyle CMK’nın 83. maddesi bağlamında keşif faaliyeti niteliğindedir.

            2) Keşif, kural olarak hakim, mahkeme veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir (CMK m. 83/1).

            3) Keşif, hakim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısının beş duyusuyla olay yerini, bir objeyi veya olay sürecini incelemesidir. Keşif, delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesi gereğince kovuşturma evresinde mahkemenin hükmüne esas olacak delille bizzat yüz yüze gelerek kanaat oluşturmasına hizmet ettiği gibi soruşturma evresinde delillerin toplanması, muhafaza altına alınması gibi amaçlara da hizmet etmektedir.

            4) Bu çerçevede özellikle soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilen keşif faaliyetinin temel amacı delillerin kaybolmasının önüne geçilmesi, kaybolmadan veya bozulmadan toplanmasıdır.

            Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilen keşif faaliyetinin amacı delillerin toplanması olduğundan ve delillerin toplanması çoğu zaman teknik uzmanlık bilgisini gerektirdiğinden, Cumhuriyet savcısı bu faaliyet sırasında kolluğun diğer birimlerinden yararlanabileceği gibi bilirkişiye de başvurabilecektir.

            Bu bilgiler ışığında değerlendirildiğinde, deprem sonucu yıkılan binalarda Cumhuriyet savcılarınca başlatılan soruşturmalarda bilirkişilerce yürütülen faaliyet, somut olarak adı konulmamış olsa bile Cumhuriyet savcılarının soruşturma çerçevesinde gerçekleştirdikleri keşif faaliyetinin bir parçası olarak bilirkişilerce delil toplanması niteliğindedir.

            5) CMK’nın 84/1. maddesi gereğince keşif yapılması sırasında veya keşifte bilirkişinin dinlenmesi halinde hazır bulunabilecek süjeler şüpheli, sanık, mağdur ve bunların müdafii ve vekili olarak sayılmıştır.

            6) Basına yansıyan haberlerden anlaşıldığı üzere, Cumhuriyet Başsavcılıkları soruşturmaları bilinçli taksirle ölüme sebep olma suçu (TCK m. 85/2, 22/2) çerçevesinde yürütmekle birlikte, Cumhuriyet Başsavcılıklarına Baromuzca sunulan suç duyurusu dilekçelerinde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere soruşturma sonunda gündeme gelecek suçlar elde edilecek delillerin özelliklerine göre olası kastla öldürme (TCK m. 81, 82, 21/2), ihmali davranışla kasten öldürme (TCK m. 83, 81, 82, 21/2), olası kastla yaralama (TCK m. 86, 87, 21/2), ihmali davranışla kasten yaralama (TCK m. 88, 86, 87, 21/2), dolandırıcılık (TCK m. 157, 158), ihmali hareketle görevi kötüye kullanma (TCK m. 257/2) olabilecektir.

            Hatta genel güvenliğin kasten (TCK m. 17/1-b) veya taksirle (TCK m. 171/1-b) tehlikeye sokulması suçları da gündeme gelebilecektir.

            Bu suçların ilk grubu şahsa karşı olmakla birlikte, ikinci grubu doğrudan somut bir şahsa karşı olmayıp toplumdaki bütün bireylerin mağdur kabul edildiği suçlardandır. Diğer taraftan da bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olmayıp re’sen soruşturulan ve kovuşturulan suçlardandır.

            7) Bu açıklamalar bağlamında, Cumhuriyet Başsavcılıklarınca yürütülen soruşturmalarda yürütülecek keşif faaliyeti ve bilirkişi incelemeleri sırasında avukatların da hazır bulunmaları CMK’nın 84/1 ve 2. maddesi hükmü gereğince mümkün olduğu gibi bu incelemelere katılmak isteyen avukatlara izin verilmesi de Kanunun açık hükmü gereğince bir zorunluluktur.

            On ilimizde büyük bir yıkımın gerçekleştiği ve on binlerle ifade edilen insanımızın hayatını kaybettiği çok daha fazlasının yaralı olarak kurtulduğu, bir kısmını çeşitli sebeplerle bulunduğu illeri terketmek zorunda olduğu, önemli bir bölümünün de depremden etkilenen vatandaşlarımıza yardım çabası içerisinde olduğu ve olağanüstü hayat koşullarının yaşandığı bu günlerde avukatların “depremden kendilerinin etkilenip etkilenmediklerinin” sorgulanması mümkün olamayacağı gibi, ilerleyen günlerde pek çoğu vekil veya müdafi olarak yürütülen soruşturma ve yargılamalara katılacak avukatların “vekaletname olmaksızın keşif, olay yeri inceleme veya bilirkişi incelemesi” faaliyetlerine katılamayacakları yönünde değerlendirmeler yapılması da mümkün değildir.

            Belirtildiği üzere soruşturmaya konu edilen veya edilmesi gereken suçların bir kısmı şahsa karşı işlenen suçlardan olsa dahi bunların tamamı re’sen soruşturulan ve kovuşturulan suçlardandır. Dolayısıyla bu suçlara ilişkin suç duyurusunda bulunan dolayısıyla ileride katılma talebinde de bulunması öngörülen ve beklenen İstanbul Barosunun görevlendirdiği avukatların da özellikle bilirkişi incelemelerine nezaret etmeleri ve destek olmaları hem kanuni düzenlemeler hem de yaşanan olanağüstü koşulların bir gereğidir.

            8) Kaldı ki TCK’nın 6/1-d hükmü gereğince mahkemeler, hakimler ve savcılarla birlikte “yargı görevi yapan” sıfatına sahip olarak yargının bir parçası olan avukatların yaşanan olağanüstü günlerde Cumhuriyet başsavcılıklarınca yürütülen soruşturmalarda gerçekleştirilecek bilirkişi incelemelerine katılarak, soruşturmanın yürütülmesine, delillerin sağlıklı biçimde toplanmasına katkıda bulunmaları, ileride yapılacak yargılamalarda sağlıklı olarak elde edilmiş delillerle adil ve doğru kararlar verilebilmesi açısından da önem arzetmektedir.

            9) Son olarak vurgulamak isteriz ki büyük bir yıkımın olduğu ve kargaşanın yaşandığı ortamda, avukat bulunmadığı durumlarda avukat olmadan da bilirkişi incelemelerine devam edilmesi ve delillerin toplanması, bununla birlikte incelemelere katılmak isteyen avukatların bulunması halinde, CMK’nın 84/1 ve 2. maddesi hükmü gereğince, Baromuz ve diğer Barolarca görevlendirilmiş avukatlardan bilirkişi incelemelerine katılanların en az bir veya ikisinin isimleri, mensubu oldukları Baro ve sicil numaralarının da hazırlanacak tutanaklara kaydedilerek imzalarının alınması, ileride yapılacak yargılamalarda elde edilen delillerin sağlığı, güvenilirliği ve tartışmaya konu edilememesi açısından da önemli olacaktır.

SONUÇ  :

            Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde;

            1) Deprem bölgesinde Cumhuriyet Başsavcılıklarınca yürütülen soruşturmalar çerçevesinde alanda yürütülen çalışmaların adı konulmuş olmasa dahi teknik anlamda CMK’nın 83 ve 84. maddeleri anlamında keşif faaliyeti niteliğinde olduğu;

            2) Bu bağlamda gerçekleştirilen bilirkişi incelemelerinin de yine CMK’nın 84. maddesi gereğince gerçekleştirilen, keşif faaliyeti çerçevesinde delil elde etmeye yönelik bir çalışma olduğu;

            3) CMK’nın 84/1-2. maddesinin açık hükmü karşısında avukatların gerek genel anlamda keşif faaliyetine gerekse bilirkişi incelemelerine katılabilmelerinin ve bu durumun Cumhuriyet Başsavcılıklarınca kabulünün kanuni bir zorunluluk olduğu;

            4) Bu aşamada avukatların soruşturmaya konu eylemler dolayısıyla bizzat suçtan zarar gören durumunda olmaları ya da vekaletname ibraz etmelerinin aranamayacağı;

            5) Her avukatın bu çalışmalara katılmasının zorluk yaratması ihtimalinde en azından sadece depremden etkilenen illerin baroları değil, Türkiye’nin diğer illeri ve dolayısıyla İstanbul Barosu’ndan da yapılacak görevlendirmelerle bu incelemelere katılacak avukatların incelemeler sırasında hazır bulunmalarının kabul edilmesi gerektiği;

            Hazırlanacak tutanaklarda bu avukatların en az bir veya ikisinin isimleri, mensubu oldukları Baro, Baro Sicil numaralarına yer verilerek tutanağı imzalamalarının da CMK’nın 84/1-2. maddesi bakımından hukuka uygun olacağı gibi ileride elde edilen delillerin yargılamalarda kullanılabilmesi açısından önemli olacağı kanaatindeyim.

            Kanaatim bilgilerinize saygıyla sunulur. 14.02.2023

Prof. Dr. Ali Kemal Yıldız

Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku

Öğretim Üyesi