İstanbul Barosu LogoİSTANBUL BAROSU
“Herhalde dünyada bir hak vardır ve hak kuvvetin üstündedir.”M. Kemal ATATÜRK

İstanbul Barosu Kadın Hakları Merkezi’Nin Türk Ceza Kanunu İle Bazı Diğer Kanunlarda Değişiklik Öngören Yasa Tasarısında “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” Kapsamında Yapılan Değişiklik Teklifi Hakkında Görüşleri:

İstanbul Barosu Kadın Hakları Merkezi’Nin Türk Ceza Kanunu İle Bazı Diğer Kanunlarda Değişiklik Öngören Yasa Tasarısında “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” Kapsamında Yapılan Değişiklik Teklifi Hakkında Görüşleri:

"Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı'' TBMM Adalet Komisyonunda kabul edilmiş olup, bu hafta TBMM Genel Kurul’unun gündemini oluşturacaktır.

Tasarı netleşmeden önce Cinsel Suçlar Kapsamında hazırladığı değişikliklere ilişkin 31.10.2013 tarihinde İstanbul Barosu Kadın Hakları Merkezi ve Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı/Ceza Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Sayın Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu’nun ortak çalışması ile yasa değişiklik öneri çalışması hazırlanmış ve yasama ve yürütme birimlerine gönderilmiştir. Tasarıda kadına, çocuğa karşı şiddetle ilgili olarak hemen hemen sadece cinsel suçlara dair düzenlemeler yapılmıştır - ki çoğu ceza artırımı ile sınırlı olmak üzere-. Öncelikle bu konuda değişiklik önerisinde pek çok eksik bulunduğunu belirtiriz. Tasarı bu hali ile eksik bir düzenleme olduğunu da belirterek mevcut tasarı kapsama göre  Adalet Komisyonunda kabul edilen TCK kanun değişiklikleri teklifinin Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar bakımından yaptığı düzenlemeler hakkındaki görüş ve önerilerimizi de açıklamak isteriz.

Öncelikle; suçların önlenmesinde ceza vermenin başvurulacak araçlardan sadece bir tanesi olduğunu, cezaların ağırlaştırılmasının suçların azalmasında asla yeterli olmadığını, etkili ve kaçınılmaz ceza uygulamalarının gerektiğini ve asıl olanın da bu kapsamda düzenlenecek kaçınılmaz cezalar olması gerektiğini, sistemin de bu şekilde düzenlenmesi gerektiğini belirterek;  

5237 SAYILI KANUNUN 102. MADDE DEĞİŞİKLİĞİ ÖNERİSİ KONUSUNDA GÖRÜŞLERİMİZ:

    Tasarının 102/1 fıkrasına eklenen “Fiilin ani hareketle işlenmesi halinde iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası verilir” ibaresine suçu hafifletici unsur olarak yer verilmiştir.

Madde değişiklik önerisi gerekçesinde; “ TCK 102ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasında ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci madde de fiziksel temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Bu iki maddede suçların ağırlaştırılması nedeniyle, özellikle ani hareketle yapılan cinsel saldırının ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı nedeniyle…” bu düzenlemenin yapıldığı söylenmektedir.

Öncelikle, suçun basit halinde de nitelikli halinde de cinsel tatmin amacı aranmaz. Gerekçede ki; “cinsel arzuların tatmini amacıyla mağdurun vücuduna fiziksel temas…”  açıklaması hatalıdır. Kanun değişikliğinde madde gerekçesine geçirilme ihtimaline binaen;  Cinsel saldırı suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Bulunması gereken kast ise, genel kasttır ve cinsel tatmin özel kastı aranmaz (5237 Sayılı Kanunun 102 nci madde gerekçesinden).  Yani hareketin cinsel nitelikte olması yeterli olup cinsel saik ve tatmin aranmaz. Fiilin nitelikli hali ile basit hali arasında da bu konuda bir ayrım gözetilmesi düşünülemez. Mevcut yasa maddelerinin gerekçesinde, özellikle nitelikli halin gerekçesinde bu durum açıkça yazmaktadır. Suçun temel şekli bakımından  (basit hali için 102/1) hareketin cinsel nitelikte bulunmasının yeterli olduğu, ayrıca cinsel arzu tatmininin fiilen gerekmediği, nitelikli şeklinde de cinsel arzu tatmini amacının bile gerekmediği belirtilmiştir. Bu gerekçeyi suçun basit şekli için hareketin cinsel tatmin amaçlı ancak cinsel tatminin fiilen gerçekleşmesinin şart olmadığı, ancak nitelikli halinde her iki unsurunda bulunması gerekmediği şeklinde yorumlamak yanlıştır. Suçun basit halin de de nitelikli halinde olduğu gibi hareketin cinsel tatmin amacıyla yapılması şart değildir.  Örneğin; sadece rencide etmek, korkutmak, eza vermek vb. amaçla vücuda organ cisim sokulmadan ( nitelikli hal değil)  yapılan suçun basit şekline giren cinsel saldırı olabilecektir. Bu da nitelikli hal kıstası dışında ( vücuda organ cisim sokulması)  cinsel dokunulmazlığa karşı suç unsurlarının bulunacağı aşikardır ki mevcut kanun bu şekilde düzenlemiş, uygulamada bu şekilde uygulanmıştır. Bir örnekseme ile; failin cinsel olmayan organa cisim veya elle dokunması cinsel sözle de taciz etmesi halinde bu suç oluşmamış mı olacaktır? Faili eyleme iten saik değil mağdurun cinsel dokunulmazlık alanına ihlalin göz önüne alınması gerekmekte olup, gerek gerekçe kısmı oluşturulurken bu duruma bu şekilde açıklık getirilmesi gerektiği gibi asıl doğru olanın hükümde yer alan “cinsel davranışla” tabirinin değiştirilmesi gereğidir.

Yine;  suçun basit halini kıstaslara ayırmak ise doktrin ve uygulamada yeni bir tartışma konusu olarak karşımıza çıkacaktır  ( anlatımda sadece hukuki çerçevesi nedeniyle basit nitelemesi kullanılmaktadır). Ani hareketle fiilin işlenmesi tabiri muğlak bir tabirdir. Gerekçede “Ani hareket” tabirinin cinsel taciz/ sarkıntılıktan farklı olarak yorumlanması amacıyla konulduğu yer almaktadır. Oysa cinsel taciz (TCK 105 md.); gerekçede de belirtildiği gibi vücuda dokunma gerçekleşmeden yapılan cinsel davranıştır. Dolayısı ile karışması mümkün de değildir. Özellikle bir çocuğun ani hareketle cinsel organına dokunmak ne saikle yapılırsa yapılsın cinsel saldırıdır ( sarkıntılık değildir). Çocuğun bundan ruhen travma yaşamaması da mümkün değildir ki bu yetişkin içinde aynıdır. Hem yetişkin mağdur hem de çocuk mağdur için aynı maddenin uygulanarak ( çocuk mağdur için daha az indirim durumu söz konusu olsa da) aynı fiilden farklı etkileneceği aşikar olan iki mağdur için aynı suç kapsamda cezai yaptırıma konu olması düşünülemez. Özellikle 103-104 md. hükümlerinde yüksek artırım önerilmiş olması gerekçe gösterilse de cinsel saldırı suçunun özellikle de çocuk için muğlak bir tabire dayanılarak cezanın indiriminin uygulanmasına sebep olacaktır. Çocuğu da kapsayacak şekilde “Ani hareket”  tabirinin indirim sebebi olarak yasada yer alması kabul edilemez. Kaldı ki ileride belirttiğimiz üzere cinsel saldırı oluşturacak kapsamda  çocuğa değil ani hareketle de olsa dokunmak cinsel içerikli görseler göstermenin dahi  çocuğa etkileri düşünüldüğünde kanunda TCK 103 madde kapsamına alınması gerekirken böyle bir muğlak tabirle çocuğa karşı cinsel saldırı kapsamındaki suçların bu şekilde indirim sebebi sayılması uygulamada suçun niteleme hataları ile yeni çocuk mağdur mağduriyetlerine sebep olacaktır. Tabirin “ anlık hareket” anlamında kullanıldığı belirtilsede kelime anlamı olarak ani/anlık arasında bir anlam farkı yoktur. Dolayısı ile tabire bir açıklık getirmemektedir (kelime anlamı olarak “ani”;  ansızın yapılan, bir anda oluveren, apansız, çok kısa bir zaman biriminde gerçekleşen olay/ “anlık hareket” birdenbire, ana ait, bir anda olan, çok kısa süreli).

Sonuç Olarak: Mevcut tasarıda yer alan cinsel saldırının ani hareketle işlenmesi halini indirim sebebi saymak yanlıştır. Muğlak bir tabir olup uygulamada birliği de bozacaktır. Yukarıdaki çekinceler kapsamında, suçun fiili kıstasları için daha açıklayıcı, muğlak olmayan ayrı bir madde oluşturulması, çocuğa karşı cinsel saldırı kapsamında ise bu kıstasa yer verilmemesi gerekir. Aksi taktirde hükmün hafifletici unsuru vasfında olan bu durumu olayın şekline göre uygulayıcıların değerlendirmesine bırakmak –değerlendirme ile  en fazla en az ceza sınırında kalsa da ki her halukarda suç cinsel dokunulmazlığa karşı suçtur cezası daha hafifi olmamalıdır-  daha doğru bir yaklaşım olacaktır.

    Kanun teklifinin 102/4 maddesinde eski hüküm korunarak “Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır”  denilmektedir.

TCK 87.madde kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerini düzenlemekte olup söz konusu hükümler ise sadece ağır bedensel hasarları kapsamaktadır. Ayrıca kasten yaralamaya dair hükümlerin uygulanmasını kadın ve çocuğa şiddetin çok yoğun yaşandığı ülkemizde kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hali ile sınırlı tutmak gerek uluslararası sözleşmelere gerekse 6284 sayılı kanunun mantığına ters bir durumdur.  Kasten yaralama suçu tümden kapsama alınmalı (TCK 86-87 md) en azından kasten yaralamanın ağırlatıcı sebebi olan nitelikli halleri halinde de (86/3 md)  ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin uygulanması gereklidir.

5237 SAYILI KANUNUN 103. MADDE DEĞİŞİKLİĞİ ÖNERİSİ KONUSUNDA GÖRÜŞLERİMİZ:

    Tasarı 102. madde eleştirimizde yer alan “suçun ani hareketle işlenmesi..” konusundaki görüşlerimizi 103/1 de de yer alan aynı değişiklik bendi  içinde tekrar ederiz.  Tasarıda 103/4 fıkrası “ Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde değiştirilmesi önerilmiştir.

Mevcut hükümde de “Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle..”  şeklinde olan düzenleme korunmakla birlikte onbeş yaşı tamamlamamış veya tamamlamış olmakla fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklar için sadece cebir ve tehdidin ağırlatıcı sebep sayılması eksiktir.  Hile ve psikolojik baskınında hükme eklenmesi gerekir.

Yine aynı şekilde (b) bendindeki çocuklar için suçun unsurları olan cebir, tehdit, hileye, iradeyi sakatlayan başka haller ve psikolojik baskı da eklenmelidir.

Kanun teklifinin 103/5 maddesinde eski hüküm korunarak “Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır”  denilmektedir. TCK 87.madde kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerini düzenlemekte olup söz konusu hükümler ise sadece ağır bedensel hasarları kapsamaktadır. Ayrıca kasten yaralamaya dair hükümlerin uygulanmasını kadın ve çocuğa şiddetin çok yoğun yaşandığı ülkemizde kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hali ile sınırlı tutmak gerek uluslararası sözleşmelere gerekse 6284 sayılı kanunun mantığına ters bir durumdur.  Kasten yaralama suçu tümden kapsama alınmalı en azından kasten yaralamanın ağırlatıcı sebebi olan nitelikli halleri halinde de ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanması gereklidir.

5237 SAYILI KANUNUN 104. MADDE DEĞİŞİKLİĞİ ÖNERİSİ KONUSUNDA GÖRÜŞLERİMİZ:

·         Tasarının 44. maddesinde, 5237 Sayılı Kanunun 104. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Reşit olmayanla cinsel ilişki

MADDE 104. - (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi halinde, şikayet aranmaksızın, altı yıldan Onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi halinde, şikayet aranmaksızın ikinci fıkraya göre ceza hükmolunur.

·         Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesindeki reşit olmayanla cinsel ilişki suçu birçok bakımdan problemli bir suç tipidir. Madde uyarınca, reşit olmayanlar (15-18 yaş arasındaki) rızaen gerçekleştirilen cinsel ilişki cezalandırılmakta, ancak şikayet hakkı “rızaen ilişkiye giren mağdura” tanınmaktadır. Öncelikle bu suçta kimin fail, kimin mağdur olacağı sorunu mevcuttur. Özellikle ilişkiye girenlerin her ikisinin de çocuk olması durumu sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.  Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu bu hususta “Maddede yapılacak düzenleme ile 15-18 yaş arası çocukla, çocuğun rızasıyla cinsel ilişkiye giren yetişkinin cezalandırılması sağlanmalı, her ikisinin de çocuk olması hali cezasızlık sebebi olarak öngörülmelidir.” demektedir. Korunan hukuki yarar düşünüldüğünde prensip olarak bu hususta aynı düşünmemize karşın, ülkemizdeki çocuk gelinler sorununun büyüklüğü karşısında rıza kavramının çocuğa dayatılabileceği endişesi ile 104. maddenin birinci fıkrasında yasa değişikliği önerimizde sadece ceza miktarının arttırılması hususunu düzenlemiş idik. Tasarıda  da 104. madde konusunda yasa tasarısının birinci fıkrasında yapılan ceza artarımı düzenlenmiştir.

Ancak bu halde yasa değişikliği önerimizde olan,

“(2) Fail mağdurdan üç yaştan daha büyük ise, şikayet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat arttırılır.”

fıkrasının maddeye eklenmesi gerektiğinin tekrar altını çizmek istiyoruz. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi tarafından bu maddenin ikinci fıkrasında yer alan yaş farkına ilişkin ceza artırımı maddesi daha önce iptal edilmiş olsa da Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi yaş sınırın cezai olarak artırım sebebi kabul edilebileceğini net bir biçimde açıklamıştır. Bu hususta uygulamada Yargıtay Ceza Dairesi Üyeleri de doktrinde aynı görüştedir.

·         Diğer yandan bu halde Medeni Kanun hükümleri uyarınca evlenme ehliyetine sahip olmayanların, dini nikahla evlenmelerinin önlenmesi için, “evlenmenin dinsel törenini” yapma suçunun düzenlendiği TCK’nun 230. maddesine getirilecek bir fıkra ile evlenmenin dinsel töreni yapılan tarafların 18 yaşından küçük olması hali ağırlaştırıcı sebep olarak öngörüldükten sonra, bir başka ağırlaştırıcı sebep olarak bu çocuklar arasında cinsel ilişkinin gerçekleşmiş olması öngörülmelidir.

·           Yine;  maddede uygulamada sorun olan husus “cinsel ilişki” kavramının madde metni ve gerekçesinden net olarak anlaşılamamasıdır. Öte yandan yaptırıma bağlanan eylem TCK 102/2 ve 103/2. fıkralardan farklı olarak “cinsel ilişki” eylemidir. Vücuda sair bir cisim sokulmasıyla gerçekleştirilen eylemler veya fiili livatanın, “cinsel ilişki” olarak kabul edilip edilmeyeceği dolayısıyla madde kapsamına girip girmeyeceği madde metninden anlaşılmamaktadır. Bu husus da hiç değilse madde gerekçesinde düzenlenmelidir.

·         Ensest’e ilişkin olarak;

Tasarıda 104. maddeye 2. ve 3. fıkralar eklenerek “ensest” ilişkiler 104. maddenin birinci fıkrasının ağırlatılmış hali olarak düzenlenmiş bu amacın güdüldüğü gerekçede de açıklanmıştır.

Yasa değişiklik önerimizde olduğu gibi ensest suçunun ayrı bir madde şeklinde 104 A maddesi olarak düzenlenmesi maddenin uygulanmasında meydana gelecek önemli sorunların önüne geçilmesi açısından faydalı ve yerinde olacaktır.

Şöyle ki; Türk Ceza Kanunu’nda, ensest suç olarak tanımlanmamıştır. Ensest suçu;  mukayeseli hukukta, literatürde “evlenmesi yasak yetişkinler arasında rızaya dayalı cinsel ilişki olup” bu tanımın Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak ayrı bir madde kapsamında yer alması gerekir.

104. maddenin 2. ve 3. bendinde 104. maddenin ağırlatılmış hali olarak düzenlendiğinde 15-18 yaş arasında da sadece ensest suçunun işlenebileceği kabul edilmiş olunur, oysa  ensest suçunun gerçekleşebilmesi için cinsel ilişkide bulunan mağdurun 18 yaşından büyük ve rızası ile ilişkiye girmiş olması gerekir. Mağdur, 18 yaşından küçük ise  TCK 103, 18 yaşından büyük ve rızası yoksa  102. maddelerde düzenlenen suçlar söz konusu olacağından, eylem ensest olarak değerlendirilemeyecektir. Ki tasarı metninde ki düzenleme sadece ; 15-18 yaş arasında çocukla cebir, şiddet, tehdit olmadan  cinsel ilişki halinde mağdurun  şikayeti söz konusu değilse de şayet evlenme yasağı olan kişi tarafından işlenmesi halinde şikayet koşulunun aranmadan “rıza” kabul edilmeden  fiilin suç olacağına dairdir.

Oysa ensest suçu mukayeseli hukukta 18 yaş ve üstünde rızaen gerçekleşen ilişkidir. Bu nedenle ensest suçunun ayrı bir madde olarak bu kapsamda da düzenlenmesi son derece önemlidir.

31.10.2013 tarihli yasa değişiklik önerimizde Türk Medeni Kanunu’nun 129. maddesi evlenme engelleri başlığı altında aralarında evlenme yasağı olan kişileri açıklamıştır. Ensest suçuna ilişkin madde önerilirken mukayeseli hukuk gözönünde bulundurulmuş, aynı zamanda Türk Medeni Kanununda yer alan evlenme yasağına tabi kişiler de kapsama dahil edilmiştir. Ancak evlat edinen ile evlatlık arasında evlenme yasağı bulunmasına karşılık evlatlığın zaten altsoy olması nedeni ile ayrıca ifade edilmemiştir.

 Merkezimizce daha önce sunulan yasa değişikliği önerilerimizde yer alan 104 A maddesi ise şu şekildedir;  

“MADDE 104 A- (1) Her kim, altsoyundan biri ile cinsel ilişkide bulunursa  beş yıl hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birbirleri ile cinsel ilişkide  bulunan kardeşler de beş yıl hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Her kim, evlat edinen de dahil üst soy ile cinsel ilişkide bulunursa dört yıl hapis cezası ile cezalandırılır.

(4) Amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında cinsel ilişki dört yıl hapis cezası ile cezalandırılır.

(5) Akrabalık ilişkisi sona erdirilmiş olsa dahi bu hüküm uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.” şeklindedir.

Yasa tasarısından farklı olarak yasa değişikliği önerimizde mukayeseli hukuktan yararlanılarak ensest ilişkide alt soy ve kardeşlere daha fazla ceza verilmiş, akrabalık ilişkisinin yakınlığı baz alınarak ceza miktarları farklı düzenlenmiştir.

    Yine bir diğer husus ensestte düzenlenen cezanın yasa tasarısında 6 yıldan on beş yıla düzenlenmiş olmasıdır. Ceza miktarlarının yüksek olması uygulamada uygulanıla bilirliğini son derece azalttığından doktrinde sakıncalı görülmektedir. Bu bakımdan ceza miktarlarının akrabalık ilişkisinin yakınlığına göre derecelendirilmesi ve ceza miktarlarının yasa tasarısında düzenlenen şeklideki yükseklikte olmaması cezaların uygulanıla bilirliğini de arttıracaktır.

5237 SAYILI KANUNUN 105. MADDE DEĞİŞİKLİĞİ ÖNERİSİ KONUSUNDA GÖRÜŞLERİMİZ:

MADDE 4: Tasarının 45. maddesinde, 5237 Sayılı Kanunun 105 nci maddesi aşağıdaki şekilde ekleme yapılmıştır .

“fiilin çocuğa karşı işlenmesi halinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”.

    Madde değişikliğinin gerekçesinde; mevcut 105. Madde uygulamasında mağdurun çocuk olması durumunda da aynı cezanın verildiği, fıkraya eklenen hükümle, çocukların cinsel taciz suçuna karşı daha iyi korunabilmesi için, suçun çocuğa karşı işlenmesi halinde verilecek cezanın önemli derecede artırılmakta olduğu vurgulanmaktadır.

Mağdurun çocuk olduğu cinsel suçlarda cezaların yüksek olması gerekliliği genel tespitine katılmakla beraber; bu artırımı gerçekleştirmek adına 105. Maddeye çocuk-yetişkin ayrımı getirilmesinin aslında verilecek cezanın ağırlaştırılması değil hafifletilmesi anlamına geleceği kanaatindeyiz.  Caydırıcılığın sağlanması bakımından çocuğa yönelik tüm cinsel eylemlerin çocuğun cinsel istismarı olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira Mevcut 103. Madde düzenlemesi de bunu öngörmektedir ve çocuğun cinsel istismarında taciz ve saldırı ayrımı yoktur. Çocuğa dokunulmadan gerçekleşen suçta da   üç yıldan sekiz yıla kadar ceza veriliyor. Ancak tasarı bunu cinsel taciz tanımına sokarak , tecavüz dışında dokunma içermeyen davranışların cezası altı aydan üç yıla indirilmiş oluyor. Böylelikle çocuklara yönelik cinsel suçlarda indirim yapılmış oluyor.

105.maddenin mevcut uygulamasındaki gibi; mağdurun bedenine dokunulmaksızın, vücut bütünlüğü ihlal edilmeksizin gerçekleştirilen bütün cinsel amaçlı eylemlerin, mağdur ister yetişkin ister çocuk olsun 105. madde uyarınca cezalandırılacağını kabul edilmesinin hem akdettiğimiz uluslararası sözleşmelere hem de yasa koyucunun iradesine ters düştüğü açıktır. Ancak bu aksaklığın yetişkin-çocuk ayrımı getirerek giderilmeye çalışılması bizi yukarıda anlatılmaya çalışılan uygulama sonuçlarına götürecektir. Bu ayrım yerine 105. maddenin mağdurunun yalnıza "ergin" olarak sınırlandırılması daha yerinde bir değişiklik olacak ve yasa koyucunun amacına ulaşmasını sağlayacaktır.

    Aynı açıklamalar ışığında mağdurun çocuk olduğu durumlarda uygulanacağı izlenimini uyandıran bakıcı ve koruyucu aile kavramlarının da özel olarak zikredilmesinin yerinde olmadığını da belirtmek isteriz. Bunun yerine 102/3. madde de yer alan ağırlatıcı nedenlerin daha evvel önerdiğimiz metindeki gibi eklenmesi yerinde ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu madde de açıklanan cinsel taciz eylemlerinin itiyadi bir hal alması halinde verilecek cezanın da artırılması gerekmektedir.

Sonuç olarak; Mağdurun çocuk olması halinde verilecek cezanın da daha ağır hale gelebilmesi ve böylece yeterince etkili olması bakımından da çocuğa yönelik tüm cinsel eylemlerin çocuğun cinsel istismarı hükümleri içinde değerlendirilmesi ve cezalandırılması, 105. Maddenin mağdurunun  yalnızca “ergin kişilerle” sınırlandırılarak bu amaç ve anlamın pekiştirilmesi gerektiği, ergin kişilere karşı yapılan bu eylemlerin itiyadi bir hal alması halinde verilecek cezanın artırılması gerektiği görüşündeyiz.

YENİ TASARIDA SADECE CEZA KANUNUNDA DEĞİL, USUL VE CEZALARIN İNFAZI KANUNUNDA DA BAZI DEĞİŞİKLİK ÖNERGELERİ BULUNMAKTADIR. Bu konuda ki  görüşlerimiz ise ;

    Bunlardan; “Mükerrerlere ve bazı suç faillerine özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik “ yasasında yapılan değişiklik önerisi ile “Tıbbi tedaviye tabi tutulma” imkanı verilmesi insan haklarına aykırı uygulamalara sebep olabilecektir. Tıbbı tedaviye tabi tutulmanın sınırları çizilmediğinden/ içeriği belirtilmediğinden bu hüküm her türlü uygulamayı kapsamak üzere yorumlanabilecektir. örneğin,  kimyasal kastrasyon  gibi cerrahi kastrasyon da dahil olabilecektir. Temel kanunundaki bir maddenin içeriğinin yönetmelikle belirlenmesinin düşünülmesi ise tamamen yanlış bir uygulama olacaktır.   Tasarıda “İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı 2 yıla kadar hapis cezası gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezasına ilişkin her türlü Bölge İdare Mahkemesi kararının temyiz edilemeyeceği” hükmü getirilmiştir.

 Madde metninden tam anlaşılamasa da Kadına ve çocuğa şiddete dair cezalarda ki düzenlemelerinde temyiz kapsamı dışında kalması sonucunu doğurup doğurmayacağı kaygısı durumunun ayrıca bu açıdan değerlendirilmesini gerekmektedir. Kadına Yönelik Şiddetle mücadelede yargılama sırasında dayanak TCK maddelerinin birçoğunun üst sınırı iki yıl olmakla yaralama, cinsel Taciz gibi suçlarda temyiz incelemesinin kaldırılıyor olması son yıllarda artış gösteren şiddet vakalarının yargılanmasında da olumsuz rol alabilir. Kadına Yönelik Şiddetle mücadelede de etkin temyiz incelemesinin önemi tartışmasızdır.

Öte yandan; Yargıtay’ın iş gücünü hafifletmek dışında bir anlamı olmayan bu öneri yanlıştır. Bölge İdare Mahkemelerinin kurulmasının temel amacı, yargılamanın tek dereceli sistemden iki derece sisteme çıkarılması, böylece kişi hak ve özgürlüklerinin garantilenmesidir. Bu durumda madde Bölge İdare Mahkemesi gerekliliğinin özüne aykırıdır. Üstelik kişilerin sabıka kaydı oluşması ile sonuçlanacak cezaların etkin denetimini kaldırmaktadır. Yargıtay’ın iş hacmini düşürürken, Anayasa Mahkemesinin işgücünü artıracak, kişi hak ve özgürlüklerine kısıtlama oluşturacak bir öneridir.

    Usul ile ilgili son değinmek istediğimiz diğer bir konu CMK 231 m. ile “denetimli serbestlik yükümlülüklerine hakim olmayan denetimli serbestlik memurlarının karar vermesi” önerisidir.

Denetimli serbestlik memurlarına kişi hak ve özgürlüklerini ciddi anlamda riske atabilecek bir yetki verilmiştir. Bir insanın ‘alkol bağımlılığına ilişkin tedavi görmesinin denetlenmesi ile o tedaviye karar verilmesi birbiri ile hiç ilgisi olmayan iki ayrı konudur. Üstelik maddede denetimli serbestlik memurlarının kararlarına karşı bir itiraz yolu bile düzenlenmemiştir. Bir yandan koruma tedbirleri konusunda uzmanlaşan hakimler yetiştirip, diğer taraftan hakime ait hak ve yetkileri denetimli serbestlik memurlarına kullandırmak giderilmesi gereken bir çelişkidir. 

                  İSTANBUL BAROSU KADIN HAKLARI MERKEZİ

Kategori:Haberler
İstanbul Barosu Kadın Hakları Merkezi’Nin Türk Ceza Kanunu İle Bazı Diğer Kanunlarda Değişiklik Öngören Yasa Tasarısında “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” Kapsamında Yapılan Değişiklik Teklifi Hakkında Görüşleri: | İstanbul Barosu