Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun Verdiği Karar Uyarınca “Aile Konut Şerhi Uygulaması”Nda Son Duruma İlişkin Basın Duyurusu
Türk aile yapısının sosyal ekonomik ve eğitim durumu incelendiğinde, aile içinde kadınların ekonomik açıdan kocalarına bağımlı oldukları, hiçbir maddî güvencelerinin bulunmadığı görülmektedir, bu nedenle Anayasamızın “Ailenin korunması ve çocuk hakları başlıklı” 41. maddesi ve Kadına Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi (CEDAW) sözleşmesine uygun olarak, 4721 sayılı TMK’unun 194. maddesi ile aile konutuna malik olmayan eş lehine özel bir koruma getirilmiştir. Bu maddeye göre mahkeme kararı olmaksızın, eşlerden her biri kendi mülkiyetinde olmayan aile konutuna, “aile konutunun devredilememesine ilişkin” aile konut şerhi konulmasını talep edebilecektir.
Davacı M.S., eşi ile evlilikleri süresi içinde eşine ait olan, aile konutu olarak kullanılan eve aile konut şerhi koydurmak istemiş, ancak bu şerhin konulabilmesi için ilgili tüzük gereği gerekli olan birlikte yaşamaya ilişkin belgeyi temin edememiş ve Tapu Dairesi de ilgili konuta aile konut şerhi düşmemiştir.
Davacı TMK’nun 194. maddesi 1. fıkrasında “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez” denildiğinden tüzük uyarınca istenen belgelerin aranmaması gerektiğini, tüzüğün yasaya aykırı olduğunu, hiçbir belge sunulmasa dahi aile konutunun malik olmayan diğer eşin rızası olmadan devredilemeyeceğine göre tam da bu hususu koruma altına alan aile konut şerhinin bu belgeler aranmaksızın konulmasını talep etmiştir.
Lakin davacının talebi, sadece kendi durumunu ilgilendirmeyip tüzüğün ilgili maddelerinin yasaya aykırılığı nedeni ile iptali amacını içerdiğinden İzmir’li vatandaş M.S.’nin davası üzerine Danıştay 10. Dairesi 2010/11873 E. sayılı dosyada 13 Haziran 2011 tarihli ara kararıyla, TMK 194. maddesinin uygulanmasına dair Tapu Sicil Tüzüğü’nün 57. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi ile 2002/7 sayılı genelgenin “Aile Konutu Şerhi” başlıklı bölümünün 1. maddesinin yürütmesini durdurmuştur, böylece Danıştay, aile konut şerhinin tapu dairelerinden mahkeme kararı olmaksızın istenilmesinin önüne geçmiştir.
Oysa en başta açıkladığımız üzere davacı, “mahkeme kararı olmaksızın aile konut şerhi verilmemesini değil, tam aksine, mahkeme kararı olmaksızın aile konut şerhi verilirken “ eşlerin birlikte yaşadığına dair belgenin istenmemesini” bu nedenle bu belgenin istenmesine ilişkin düzenleme yapan genelge ve tüzüğün ilgili maddelerinin iptalini istemiştir. Davacının amacı, malik olmayan aile konut şerhi talep eden eşe daha da lehe şartlar sunmak yönündedir. Danıştay 10. Dairesinin ilgili kararı ile davacının talebinin tam tersi bir karar ortaya çıkmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesi’nin yürütmeyi durdurma kararının gerekçesinde; 4721 sayılı yasanın 1008. maddesinde şerhlerin de tescil edilecek işlemler arasında olduğunu, tescil için mahkeme kararı gerektiğini, o halde kanun hükmü uyarınca şerh düşülebilmesi için mahkeme kararının gerektiğini sebep göstermiştir.
Danıştayın kararına ilişkin hem maddi hem usuli hatalar önceki basın duyurumuz ile ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Danıştay 10. Dairesi’nin yürütmeyi durdurma kararının gerekçesine ve ilgili eleştirilerimize kısaca değinmek gerekirse; Danıştay 10. Dairesi öncelikle maddeye bakarken açıkça maddi hata yapmıştır. Çünkü; Daire, şerhlerin tescil edilecekler arasında yer aldığını, bu nedenle mahkeme kararı olmadan tescil işleminin gerçekleşmeyeceğini, şerhlerin de tescil edilecekler arasında yer aldığını maddi hata ile düşündüğünden aile konut şerhinin de mahkeme kararı olmadan konulamayacağını ifade etmiştir. Oysa TMK’nun 1008. maddesi kapsamında tescil edilecekler arasında şerhler yoktur. Şerhler 1009. maddenin başlığı olup Danıştay 10. Dairesi, şerhleri 1009. maddenin başlığı olduğunu dikkat etmeksizin sehven 1008. Maddenin son bendi olarak görmüştür.
Maddi hatanın dışında esasa ilişkin en önemli hata ise yürütmenin durdurulması neticesinde tapulara gönderilen genelge ile TMK’nun 194. maddesinin 1. bendi uyarınca yok sayılmış “açık rızanın aranması ilkesi”nin unutulmuş olmasıdır. Şu hali ile yönetmeliğin ilgili maddesi iptal edilmiş olsa dahi TMK 194 uyarınca tapularda her gayrimenkul devrinde varsa eşin açık rızasının alınması mecburiyeti asıldır.
Usuli yönden ise; yürütmenin durdurulması kararı verilmesi İYUK madde 27 uyarınca telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartları birlikte gerçekleşmemiştir.
Maddi ve usuli hatalarla dolu bu karara idare de ortak olmuş ve Tapu Sicil Genel Müdürlüğü, Danıştay 10. Dairenin verdiği yürütmeyi durdurma kararı neticesinde, tüm tapu dairelerine bir genelge göndermiş, bu genelge ile mahkeme kararı olmaksızın yürütme durdurma kararı verilen dosya karara çıkana kadar tüzüğün ilgili maddesi uyarınca aile konut şerhinin beyanla belirtilen belgeler eşliğinde konulması uygulamasını durdurmuştur. Yürütmenin durdurulması kararının verilmesi her ne kadar gecikmeksizin uygulanması gerekirse de yürütmeyi durdurma kararı sonucu, Tapu Müdürlüğü’nün mahkeme kararı olmaksızın aile konut şerhi konulamayacağına dair genelgesi, bu süreçte telafisi imkansız pek çok zarara sebebiyet vermiştir ve halen de vermektedir.
Danıştayın bu vehim kararından 3 ay sonra YHGK, 28.09.2011 tarihli, 2011/2-44 E. ve 2011/566 K. sayılı kararı, ile “TMK’nun 194. maddesine göre, “Aile konutu üzerinde hak sahibi olmayan esin talebi üzerine tapu kaydına aile konutu şerhinin verilmesi de TMK’nun 1009. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. - Tapu kaydına aile konutu şerhinin verilmesi Tapu Sicil Müdürlüğü’nden istenir. Taşınmazın maliki olmayan eşin şerhin verilmesini talep edebilmesi için bir mahkeme kararına veya hak sahibi eşin söz konusu işleme izin vermesine gerek yoktur. Zira TMK’nun 194/3. maddesinin açık hükmü ile taşınmazın maliki olmayan eşe bu hak tanınmıştır. Konutun aile konutu olup olmadığı hususunda taraflar arasında çekişmeli ise, şerhin verilmesi hakimden istenebilir.” şeklinde içtihat kurmuştur ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu içtihatları kesin olduğundan aile konut şerhi konusunda verilen karar bu alanda söylenecek son söz olup yürütmeyi durdurmaya ilişkin karara yapılan itirazı inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun kararının gerekçesine de dayanak teşkil etmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, yürütmeyi durdurmaya ilişkin Danıştay 10. Dairenin verdiği karara davacı ve davalı idarelerce yapılan itirazlar neticesinde dosyayı incelemiş ve Kurul, 12.11.2012 tarihinde 2011/801 YD İtiraz numaralı kararı vermiş gerekçeli karar davacı tarafa 18.03.2013 tarihi itibari ile tebliğ edilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 2011/801 TD itiraz numaralı kararının gerekçesinde, “Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Aile konutuna ilişkin uyuşmazlıkta verdiği 28.09.2011 günlü 2011/2-447 E., 2011/556 K. sayılı kararında da tapu kaydına aile konutu şerhinin verilmesinin Tapu Sicil Müdürlüğü’nden istenebileceği, konutun aile konutu olup olmadığı taraflar arasında çekişmeli ise şerhin verilmesinin hakimden istenebileceği “ nin belirtildiği “bu itibarla, ailelerin sosyal ve ekonomik hayatında önemli bir yere sahip olan ailenin barınma ihtiyacını karşılayan ve aile konutunun tapu kütüğüne malikin rızası veya mahkeme kararı aranmaksızın idari bir tasarrufla şerh konulmasını öngören düzenlemede Anayasanın Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları başlıklı 41. maddesi hükmü ile Türkiye’nin de taraf olduğu Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ve 4721 sayılı Medeni Kanunun ilgili hükümlerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” diyerek uyuşmazlığın tüzüğün 57. maddesinin (d) bendi ile 11.06.2002 tarih ve 2002/7 sayılı genelgenin 1. maddesine ilişkin kısmına gelince; Tapu kaydına, malikin rızası veya mahkeme kararı aranmaksızın eşin istemi üzerine idarece aile konut şerhi konurken, TMK 194/3. maddesinin getiriliş amacı göz önünde bulundurulduğunda konutun aile konutu olup olmadığı hususunun çekişmeden uzak olması gerektiğini bu itibarla , evlilik birliğinin resmen devam ettiğini kanıtlayan vukuatlı nüfus kayıt örneği veya evlilik cüzdanı ile konutun aile konutu olduğunu, eşlerin konutta birlikte yaşantılarını sürdürdüklerini kanıtlayan muhtarlıktan ve varsa apartman yönetiminden alınmış belgenin ibrazı ile idarece aile konutu şerhinin konulabileceği yolundaki düzenlemenin hukuka uygun bulunduğunu bu nedenlerle Danıştay 10. Dairesinin 13.06.2011 günü 2010/11873 sayılı kararının kaldırılmasına ve yürütmenin durdurulması için gerekli şartların gerçekleşmediği anlaşıldığından yürütmeyi durdurma kararı isteminin reddine, davacının karara gerekçe yönünden yaptığı itirazın reddine oy birliği ile karar vermiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun kararı Merkezimizce yapılan eleştirileri aynen değerlendirerek doyurucu ve Kadına Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesine (CEDAW), Anayasamızın 41. maddesine, 4721 sayılı TMK’nun 194. maddesinin konulma amacı ve ruhuna, ilgili YHGK kararına uygun hukuken tatmin edici bir karar tesis etmiştir.
Sürecin devamında hukuken süreç nasıl işleyecektir ve hukuken düşülen ve idarece katlanarak arttırılan hatalı eylemler nedeni ile daha fazla vatandaşımızın mağdur edilmemesi için bu aşamadan sonrasının aydınlatılması gerekmektedir.
Öncelikle Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun yürütmeyi durdurmaya itiraza ilişkin verdiği karar kesindir ancak davaya bakmakta olan Danıştay 10. Daire Başkanlığı’nın bu karar uyarınca esas hakkında bir karar vermesi gerekmektedir, bu karar neticesinde tarafların davayı temyiz etmeleri halinde dosya tekrar Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna gidecek, tarafların temyiz etmemesi halinde ise karar kesinleşecektir. Yani, davacının aile konut şerhi konulması için ilgili tüzük uyarınca “eşlerin birlikte yaşadığına dair belgenin istenmemesine” ilişkin talebi reddolunacak, eskisi gibi tapuya aile konut şerhi koymak isteyen malik olmayan eş, Tapu Sicil Tüzüğünün 57. Maddesi uyarınca istenen “konutun aile konutu olduğunu kanıtlayan muhtarlıktan ve varsa apartman yönetiminden alınmış belge ile birlikte vukuatlı nüfus kayıt örneği veya evlilik cüzdanı” belgelerini sunarak harca tabi olmaksızın ve mahkeme kararı aranmaksızın aile konut şerhi koyabilecektir.
Ancak aile konut şerhi konusunda çekişme olması halinde, 4721 sayılı TMK’nun 194. maddesinin 2. bendi, YHGK, 28.09.2011 tarihli, 2011/2-44 E. ve 2011/566 K. sayılı kararı ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 2011/801 YD itiraz numaralı kararı gereğince aile mahkemesi hakiminin kararı gerekecektir.
Bu aşamada YHGK kararının ve bu kararı gerekçe gösteren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararının mevcut eski durumdan aleyhe bir içtihat ortaya çıkardıkları düşünülmemelidir çünkü, 4721 sayılı TMK’nun 194. maddesinin 2. bendi, “Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin müdahalesini isteyebilir.” şeklinde olup zaten çekişme halinde aile mahkemelerinin karar verme yetkisi olduğunu açıklamıştır.
Ancak hangi durumda çekişme olduğunun hangi durumda ise çekişme olmadığının ayırdı bu aşamada çok önemlidir.
Dikkat edilmelidir ki; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, ilgili YHGK kararını gerekçe göstererek, Tapu Sicil Tüzüğünün 57. maddesi uyarınca istenen “konutun aile konutu olduğunu kanıtlayan muhtarlıktan ve varsa apartman yönetiminden alınmış belge ile birlikte vukuatlı nüfus kayıt örneği veya evlilik cüzdanı” belgelerin sunulması halinde aile konut şerhinin mahkeme kararına gerek olmaksızın konulması gerektiğini aksi halde çekişmenin varlığını kabul ile aile mahkemelerine başvurulması gerektiğini açıklamıştır.
O halde son olarak, tapuda malik olmayan eşin, gerçekten tüzükte sayılan belgeleri sağlayamaması durumunda, gayrimenkulün aile konutu olup olmadığı hususu çekişmeli kabul edileceğinden bu konuda aile mahkemesine aile konut şerhi konulması için başvuracağı ancak gerçekten de gayrimenkulün aile konutu olmaması halinde, TMK’nun 194. maddesi dışında ayrıca madde 199 uyarınca her zaman 194. maddede düzenlenen aile konut şerhi talep etme hakkından bağımsız olarak aile mahkemesine “ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan malî bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde başvurarak aile mahkemesi hakiminin belirleyeceği malvarlığı değerleriyle ilgili tasarrufların ancak onun rızasıyla yapılabileceğine” ilişkin karar alması da mümkündür. Dolayısı ile aile konutu olmadığı kabul edilen gayrimenkullerle ilgili de belirtilen koşulların varlığı halinde gayrimenkule 199. madde uyarınca tedbir konulabilmektedir.
Tüm bu hususlar açıklandıktan sonra Danıştay 10. Dairesinin verdiği yürütmeyi durdurma kararı uyarınca Tapu Sicil Genel Müdürlüğü’nün ülke çapında tüm tapu müdürlüklerine gönderdiği genelgeyi her ne kadar “yürütme durdurma kararı verilen dosya karara çıkana kadar tüzüğün ilgili maddesi uyarınca aile konut şerhinin beyanla belirtilen belgeler eşliğinde konulması uygulaması” şeklinde vermiş ise de dosyanın karara çıkmasını beklemeksizin yürütmeyi durdurma kararı kaldırıldığından ve kararda ayrıntılı olarak tüzüğün ve genelgenin ilgili maddelerinin hukuka uygun olduğu belirtildiğinden, ülke çapında Tapu Sicil Müdürlüklerine yeni bir genelge göndererek “TMK 194 uyarınca ilgili Tapu Sicil Tüzüğü’nün 57. maddesi ve 2002-7 sayılı genelgenin ilgili bentlerinin geçerli olduğunu, yürütmeyi durdurma kararının kaldırıldığını bu bahisle aile konut şerhlerinin mahkeme kararı aranmaksızın tüzükte aranılan maddeler uyarınca şartsız ve koşulsuz konulmasını “ derhal iletmeli ve telafisi imkansız zararlara sebebiyet verilmeye devam edilmesinin önüne bir an evvel geçmelidir.
Unutulmamalıdır ki İdari Yargılama Usul Kanununun 28. maddesi uyarınca yürütmenin durdurulması kararlarının ne kadar gecikmeksizin uygulanması gerekirse yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması kararlarının da o denli gecikmeksizin uygulanması zorunluluğu bulunmaktadır.
Sürecin daha fazla telafisi imkansız zarara sebebiyet vermemesi için Tapu Müdürlüğü’nün mahkeme kararı olmaksızın aile konut şerhi konulamayacağına dair genelgesinin hükümsüz hale geldiğini yeni bir genelge ile derhal ülke çapında tüm Tapu Sicil Müdürlüklerine bildirmesi ve bu hatadan derhal dönülerek eskisi gibi aile mahkemesi kararı beklenmeksizin aile konut şerhlerinin malik olmayan eş tarafından tesisi edebilmesi gerekmektedir.
İSTANBUL BAROSU KADIN HAKLARI MERKEZİ
Yargıtay Kararı için tıklayınız.