Baromuz Cmk Hakkındaki Görüşünü Türkiye Barolar Birliğine Bildirdi

Türkiye Barolar Birliğinin talebi üzerine, İstanbul Barosu, Ceza Muhakemesi Kanunu değişikliği ve buna bağlı yönetmeliklerde yapılması düşünülen değişiklik çalışmaları ile ilgili görüşünü bildirdi.

Başkanlığın 10 Ağustos 2010 tarih ve 41533 Gündem sayılı yazı ekinde Türkiye Barolar Birliğine gönderdiği görüşü şöyle:

Ceza Muhakemesi Kanunu Değişikliği Taslağı ve Buna Bağlı Yönetmeliklerde Yapılacak Değişiklikler Hakkındaki Baromuz

Görüşü

Barolar tarafından soruşturma aşamasında istisnasız her şüpheli ve mağdura müdafi/vekil görevlendirilmesi, kavuşturma aşamasında ise yaşı küçükler, akıl zayıflığı, sağır, dilsiz ve ekonomik durumu avukat tutmaya müsait olmayanlar için müdafi/vekil zorunluluğunun getirilmesi hususunda görüş sorulmuştur.

Sözü edilen mesele ile ilgili doğru bir çözüme ulaşılmak için, öncelikle CMK'da düzenlenen Baro tarafından müdafi/vekil görevlendirmesi, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslar arası Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki "Adil Yargılanma" ve bu başlıklar altında "... <ı>eğer avukatı bulunmuyorsa sahip olduğu haklar konusunda bilgilendirilme; adaletin yararı gerektirdiği her durumda kendisine bir avukat tayin edilme ve eğer avukata ödeme yapabilecek yeterli imkanı yoksa ücretsiz olarak avukat tayin edilme", "... <ı>eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek?" kavramları ve bu kavramlara bağlı içtihatların incelenmesinde yarar vardır.

Öncelikle bu kurumun amacı; kamu adına iddianın karşısına toplum adına savunmayı çıkartarak adil yargılanmayı sağlamaktır. Tabi ki sadece bir avukatın atanmış olması tek başına adil yargılanmayı sağlamaz. Bu avukatın etkin bir hukuki yardımda bulunması ve mevzuatta savunmanın önünde silahların eşitliği ilkesini bozucu hükümlerin ve uygulamaların da kaldırılması gerekecektir.

Soruşturma evresi ile kovuşturma evresi ayrı değerlendirilemez. Soruşturma, kovuşturma evresine göre daha önemlidir denilemez. Adil yargılanmanın tesisi her iki evre içinde gereklidir. AHİM'in, avukat görevlendirmesinde aradığı "adaletin selameti" kavramına göre hareket edilmelidir.

AİHS her koşulda istisnasız avukat görevlendirmesi prensibini aramamıştır. Elbette ülkeler sözleşmenin tanıdığı haklardan daha geniş haklar tanıyabilirler. Ancak bu hakları kısıtlayamazlar.

Soruşturma evresinde istisnasız herkese avukat görevlendirmesi, kovuşturma evresinde bu görevlendirmelerin kısıtlanmasının gerekçesi yapılmak istenmektedir. Oysaki meseleye yaklaşım bu yönü ile yanlış zemin üzerine yanlış bina inşa etmeyi doğurur.

AİHS, avukat görevlendirmesi için aradığı avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunluk kavramının yanında adaletin selametinin gerektirmesini aramaktadır. Gerek AHİM içtihatları, gerekse de genel hukuk ilkeleri gereği eğer kişinin alabileceği ceza ağırsa, dosya karmaşık ve kişinin içinden çıkamayacağı bir halde ise, tutukluluk hali gibi kendisini savunamayacak, delil toplayamayacak, dosyayı yeterli inceleyip yeteri savunma hazırlayamayacak durumda ise adaletin selameti gereği, devletin pozitif yükümlüğü neticesi avukat görevlendirmesi yapılmalıdır.

Bizim iç hukukumuz bu şartları her somut olayda savcı veya hâkimin değerlendirmesine bırakmamış, AHİM içtihatları ile uyumlu olarak zorunlu müdafilik/vekillik kurumu ihdas etmiştir ki yargının yoğun iş yükü düşünüldüğünde ülkemize göre doğru sistemde budur.

Dolayısı ile ceza yargılaması soruşturma ve kovuşturma evresi ile bir bütündür. Mevzuat mevcut hali ile avukat görevlendirmesi için yeterlidir ve AİHS ile uyumludur. Yalnız; Ceza Muhakemesi Kanununda 5793 sayılı kanunla değişiklik yapılmazdan önce mağdurlara da istemleri halinde vekil görevlendirmesi yapılmakta iken, yapılan değişiklik ile mağdur ve şikâyetçilere sadece cinsel saldırı suçu ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda avukat isteme hakkı getirilmiştir. Dolayısı ile hak sınırlanmıştır. 5793 sayılı kanun'un gerekçesinde her ne kadar müdafi görevlendirmesi ile paralellik kurulmasının amaçlandığı belirtilerek mağdur lehine düzenleme yapıldığı zannedilmiş ise de, söz konusu alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda şüpheli ve sanıklara müdafi görevlendirmesi "zorunlu müdafilik" ile ilgilidir. Zorunlu müdafilik ile ilgili düzenleme, istem üzerine vekillik düzenlemesine emsal alınmıştır ki ikisi farklı kurumlardır. Bu nedenle 5793 sayılı kanunun gerekçesi ile madde metninin uyumsuzluğu ve istem üzerine müdafilik ile paralellik sağlanması için istem üzerine vekillik sisteminde yasanın ilk düzenlemesine dönülmesi gerekmektedir. Böylece avukat tutabilecek mali imkânlardan yoksun bulunan mağdur ve şikâyetçilere de şüpheli ve sanıklar gibi istemeleri halinde suç ayırımı gözetilmeksizin Baro'dan vekil görevlendirmesinin önü açılmış olacaktır.

İlgi duyuru da diğer bir değişiklik öngörülen hal ise atanan avukatlara ödenecek ücretin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi olması, yol giderleri ve dava ile ilgili fotokopi masraflarının ödenmesi. Bu değişiklikler kanun düzenlemesi gerektiğinden ve bu zamana kadar mevcut CMK Ücret Tarifesindeki ücretlerin yüzde yüz arttırılması önerisi ise zaten Baromuzca da savunula gelen bir anlayıştır.

Türkiye Barolar Birliği'nin 20/07/2010 tarih ve 2010/49 sayılı yazısı içim tıklayınız.