Aile Konut Şerhine İlişkin Danıştay Yürütmeyi Durdurma Kararı Ve Akabinde Tapulara Gönderilen Genelge Sonucu Mevcut Uygulamadaki Aksaklıklara İlişkin Basın Duyurusu

Türk aile yapısının sosyal ekonomik ve eğitim durumu incelendiğinde, aile içinde kadınların ekonomik açıdan kocalarına bağımlı oldukları, hiçbir maddî güvencelerinin bulunmadığından 4721 sayılı TMK’da 194. Madde ile aile konutuna özel bir koruma getirilmiştir. Bu maddeye göre mahkeme kararı olmaksızın, eşlerden her biri kendi mülkiyetinde olmayan aile konutuna, “devredilememesine ilişkin” aile konut şerhi konulmasını talep edebilecektir.

Danıştay Onuncu Dairesi’nin 2010/11873 E. sayılı dosyada 13 Haziran 2011 tarihli ara kararıyla, TMK 194. maddesinin uygulanmasına dair Tapu Sicil Tüzüğü’nün 57. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi ile 2002/7 sayılı genelgenin “Aile Konutu Şerhi” başlıklı bölümünün 1. maddesinin yürütmesini durdurmuştur, böylece Danıştay, aile konut şerhinin tapu dairelerinden mahkeme kararı olmaksızın istenilmesinin önüne geçmiştir.

Danıştay yürütmeyi durdurma kararının gerekçesinde 4721 sayılı yasanın 1008. maddesinde şerhlerin de tescil edilecek işlemler arasında olduğunu, tescil için mahkeme kararı gerektiğini o halde kanun hükmü uyarınca şerh düşülebilmesi için mahkeme kararının gerektiğini sebep göstermiştir.

Danıştay, öncelikle maddeye bakarken açıkça maddi hata yapmıştır. Çünkü; 1008. maddesi kapsamında tescil edilecekler arasında şerhler yoktur. Maddi hatanın dışında esasa ilişkin en önemli hata ise yürütmenin durdurulması neticesinde tapulara gönderilen genelge ile TK madde 194. maddesinin yok sayılmış “açık rızanın aranması ilkesi”nin unutulmuş olmasıdır. Şu hali ile yönetmeliğin ilgili maddesi iptal edilmiş olsa dahi TMK 194 uyarınca tapularda her gayrimenkul devrinde varsa eşin açık rızasının alınması mecburiyeti asıldır. Diğer yönden yürütmenin durdurulması kararı verilmesi İYUK madde 27 uyarınca telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartları birlikte gerçekleşmemiştir.

Kararın ve sonuçlarının belki de en ilginç yönü davacı, mahkeme kararı olmaksızın aile konut şerhi verilmemesini değil, tam aksine, mahkeme kararı olmaksızın aile konut şerhi verilirken “ eşlerin birlikte yaşadığına dair belgenin istenmemesini” bu nedenle bu belgenin istenmesine ilişkin düzenleme yapan ilgili genelge ve tüzüğün ilgili maddelerinin iptalini istemiştir. Davacının amacı, malik olmayan aile konut şerhi talep eden eşi daha da lehe şartlar sunmak yönündedir. Davacının talebinin tam tersi bir karar ortaya çıkmıştır.

Tapu Sicil Genel Müdürlüğü, Danıştay’ın verdiği yürütmeyi durdurma kararı neticesinde, tüm tapu dairelerine bir genelge göndermiş, bu genelge ile mahkeme kararı olmaksızın yürütme durdurma kararı verilen dosya karara çıkana kadar tüzüğün ilgili maddesi uyarınca aile konut şerhinin beyanla belirtilen belgeler eşliğinde konulması uygulamasını durdurmuştur. Yürütmenin durdurulması kararının verilmesi her ne kadar gecikmeksizin uygulanması gerekirse de yürütmeyi durdurma kararı sonucu, Tapu Müdürlüğü’nün mahkeme kararı olmaksızın aile konut şerhi konulamayacağına dair genelgesi, bu süreçte telafisi imkansız pek çok zarara sebebiyet vermektedir.

YHGK’nun 28.09.2011 tarihli, 2011/2-44 E. ve 2011/566 K. sayılı kararı, “TMK’nun 194. maddesine göre, “Aile konutu üzerinde hak sahibi olmayan esin talebi üzerine tapu kaydına aile konutu şerhinin verilmesi de TMK’nun 1009. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. - Tapu kaydına aile konutu şerhinin verilmesi Tapu Sicil Müdürlüğü’nden istenir. Taşınmazın maliki olmayan eşin şerhin verilmesini talep edebilmesi için bir mahkeme kararına veya hak sahibi eşin söz konusu işleme izin vermesine gerek yoktur. Zira TMK’nun 194/3. maddesinin açık hükmü ile taşınmazın maliki olmayan eşe bu hak tanınmıştır.-” şeklindedir.

Danıştay’ın aile konut şerhine ilişkin yürütmeyi durdurma kararı her yönü ile hicap vericidir.

Sürecin daha fazla telafisi imkansız zarara sebebiyet vermemesi için yürütme durdurma kararının kaldırılması ve bu aşamaya kadar daha fazla hak kaybına sebebiyet vermemek için tapulara genelge gönderilerek, Danıştay’da görülmekte olan davanın kesinleşmesine değin, TMK’nun 194. Maddesinde yer alan açık rıza ilkesi uyarınca gayrimenkul üzerine kayıtlı bulunmayan eşin açık yazılı rızası alınmaksızın devir yapılmaması hususu netleştirilmelidir.

                       İSTANBUL BAROSU KADIN HAKLARI MERKEZİ

Bakanlıklara gönderilen tam metin için tıklayınız.

YHGK Aile Konut Kararı için tıklayınız.